软法的司法审查能力-凯发娱乐
（一）软法需要司法审查的理论基础
作为社会权力运行的结果，软法与司法审查的关系实质上涉及国家权力与社会自治的关系。社会自治意味着社会组织的自我管理和服务，意味着社会组织自主决定自己的事务、 自主支配自己的行为，意味着社会组织在符合组织宗旨和目标的前提下自主地制定规章制度，意味着国家权力以谦抑性态度对待社会组织的自主行为，一旦国家权力过多介入和干预社会组织的行动空间，社会组织就会逐渐产生对政府的依赖。正如托克维尔所言：“政府当局越是取代社团的地位，私人就越是不想联合，而越是依靠政府当局的援助，这个原因和结果将不断循环下去。”[61] 既然如此，社会自治将不复存在。但是，国家权力并非在社会自治空间中全面退出、毫无作为，而是转换和改变了角色，其作为“最后的担保人”对社会组织行使一定的引导、规范和监督职能，“虽然保留了实行自治的领域，但是一个基本的原则仍然是存在的，立法机关并没有全部授出它的所有立法权限，它对自治团体的规范内容的影响并不可以全部地放弃。这既来自于法治国家的原则，还来自于民主的原则”[62]。当前，我国的社会自治水平较低，社会组织公共理性有限、治理结构不完善，并非像推崇者所描绘的那样远离“肮脏” 的政治和“饥饿”的市场，有时甚至成为俘获政府决策的工具，难以有效发挥保护和服务公共利益的功效，国家权力过多退出或许过于理想和激进，甚至导致社会治理的“真空”和混乱。[63]作为国家权力之一，司法对社会组织行为行使一定的监督权具有一定的正当性，可以防止社会自治权的滥用，软法的司法审查使得社会自治权力在法治框架下运行，这符合国家权力和社会自治之间关系的精义。
（二）软法需要司法审查的现实依据
如前所述，软法较之硬法具有一定的优势，但灵活性和回应性等优势一旦被非理性、贪婪等人性弱点利用，软法的制定和实施中的弊端便不可轻视。现实中，软法往往沦为社会组织负责人违背法律、侵犯相关人合法权益的工具。如村规民约涉及非法拘禁、扣押私产、超出规定罚款等条款比比皆是，如山东淄博桓台索镇建国村规定，本村村民超生的，在向政府缴纳社会抚养费之外还要向村里缴纳罚款，二胎超生的缴纳20 万，三胎超生的缴纳30 万，这已经突破了法律和政策的底线。[64]再如行业自治规范通过价格同盟限制价格竞争，违反了市场的公平竞争原则，损害了消费者和经营者利益乃至公共利益，[65]有的行业自治规范甚至剥夺了会员法律上的起诉权，如2002 年亚泰足球俱乐部起诉足协一案，中国足协依据《中国足球协会章程》 中不得将相关争议提交法院的规定，对此案的管辖权提出了异议。[66]软法的现实弊端源于制定软法的社会权力的两面性，既可抗衡国家权力、维护公民权利，亦可侵犯公民权利、破坏社会秩序，而这源于权力行使者的人性善恶的两面性，“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异”[67]。“新宪政论”便清醒地意识到社会权力善恶的两面性，“任何集中的社会权力都可能构成对私人权利的威胁”[68]。 由此可见，软法的制定和实施也需要规范和监督。
当然，有的软法存在内部审查机制，但违背了“任何人都不能成为自己案件的法官” 的中立原则，其公正性和有效性值得怀疑；有的软法也存在一定的和法律监督机制，如行政机关备案机制，如村民自治章程、村规民约由乡镇人民政府备案，还有如行政机关批准机制，如中国注册会计师协会的执业准则、规则由国务院财政部门批准。[69]但这样的备案和批准因缺乏具体案例来真实检验软法的利弊，往往徒具审查形式，不能起到实质性的监督作用。而司法审查以鲜活的案件为基础，更加直观和有效地审视软法存在的问题，有助于软法品质的改善与提升。但是，在我国司法实践中，法官往往重视解决涉及软法的具体争议，对软法本身的问题往往不加过问。如此，司法即便有效地解决了个案具体纠纷，也没有解决纠纷的源头问题，将来还会有相关案件不断涌现，还要不断启动审判程序解决问题，这不符合司法效率原则，也违背了法院保障人权、实现公平正义、推进法治进程等社会责任，因此，软法的司法审查不容法官一味地回避。
（三）软法的司法审查能力建构
1.审查标准合法性的认定(https://www.daowen.com)
软法的司法审查应持以合法性标准，合法性所依据之“法”主要是法律、法规中的强行性规则，而将任意性规则、弹性法条和法律原则排除在外，若法律、法规规定的是强制标准，则行业规范不得制定比强制标准更低的标准；若法律、法规规定的是推荐标准，行业规范制定标准的自由度则大得多，可以根据本行业实际情况制定比推荐标准或低或高的行业标准。弹性法条和法律原则虽作为法之要素存在，但也应被合法性审查依据之“法”排除在外。弹性法条和法律原则缺乏一般规则那样诸如行为模式、法律后果之类的逻辑结构，内涵和外延具有高度不确定性，所以阿历克西将规则定性为确定性命令（definitive commands），而将原则定性为最佳化命令（optimizing commands）[70]。“最佳化命令”意味着可以理想化追求，但不必强制性奉行。当然，软法的司法审查在特殊情况下也可以考虑其合理性，如软法极端不合理、严重损及实质正义，达到 “如此荒谬正常人都不可想象”、“如此无逻辑一般人都不会同意”、“如此不道德，一般人都不能容忍”等程度时，也不必机械地恪守合法性审查标准。
2.审查方式附带性的坚持
软法的司法审查必须以具体案件作为依托，即坚持附带性审查原则，司法不能行使直接性审查的权力。行政机关可以在行政复议中对规章以下的规范性文件进行附带性审查[71]，司法对规范性文件附带性审查缺乏法律上的明文规定，但《行政诉讼法》第53 条对规章的参照适用事实上默认了司法对规章的审查权，因为不经合法性审查，是无法参照适用的。这在一定程度上给软法的附带性审查提供了法律条款借鉴和支持。软法审查方式的附带性意味着具体的行政诉讼、民事诉讼案件的前提性存在，司法不得在未发生纠纷或发生了纠纷但未诉之法院的情况下主动对软法进行事前的预防性审查，对尚处于制定过程中的未成熟软法及与案件没有关联度的软法也不能审查。对软法的附带性审查使得软法呈现在具体纠纷的情境下，从而增强了审查的可操作性和有效性。
3.审查强度适切性的把握
对于软法审查强度大小，应根据不同对象而具有不同程度的适切性，具体应从特别权力关系差别、实体与程序差别、一般性软法规定与专业性、行业性、技术性规定差别三个方面加以把握。第一，对软法的审查强度应当考虑特别权力关系理论并结合具体软法形态。根据特别权力关系[72]的修正理论，特别权力关系可以区分为基础关系与管理关系，前者指有关特别权力关系的产生、变更及消灭，后者指特别权力主体对相对人实施的内部管理；特别权力关系也可以区分为重要性关系与非重要性关系，前者指涉及公民基本权利的重要事项，后者指不涉及公民基本权利的非重要事项。对涉及基础关系和重要性关系的软法行为应增加审查强度，如高校规章制度对学生退学、开除学籍、不授予学位等涉及学生基本权益的规定，对涉及学生婚姻权、生育权等基本权利的重要事项规定，对教师工作权、职务评聘权等涉及教师基本权益的规定；村规民约中关于侵害村民重要人身和财产权益的非法拘禁、扣押财产等规定等。而关于学校教学科研活动、学习生活秩序活动的规定，村规民约的关于村委会会议召开程序的规定、对民事纠纷的调解规定等，属于社会团体和组织独立自治权范畴，司法应弱化审查或不审查。第二，重点审查涉及具体权利、义务分配的实体内容，一般不审查软法制定程序。软法具有分散性特征，其制定程序缺乏统一规定，即便进行程序性审查、审查结果是制定程序不规范，也会面临否定整个规章制度还是某些条款的困境。但是，如果软法制定基本程序在法律法规中有明确规定，则应当进行程序性审查。如《劳动合同法》就对用人单位涉及劳动者切身利益规章制度的制定程序作出明确规定，[73]法院在相关劳动争议案件中可以对用人单位相应规章制度的制定过程进行程序性审查。第三，一般不审查软法中一些专业性、行业性、技术性较强的规定。专业性、行业性、技术性较强的软法规定需要具备特定领域的特殊知识背景，非专业人士难以审查其优劣利弊，如技术性规范往往是生产和经营领域经验、技巧等的综合体现，往往服务于单位的效益和效用，其优劣利弊主要通过效益和效用来加以检验，法官一般不具备对其审查的能力和优势。[74]
（四）审查结果策略性的选择
由于宣布软法无效或撤销软法不是个案诉讼请求标的，因此，如果软法的司法审查认定其违法或严重不合理，法官不宜在判决书判决结果部分宣布无效或撤销，但可以在判决书的理由部分对与案件相关的软法作出分析和评价，只是要尽可能避免 “无效” 或“撤销”等字眼的出现，否则在我国司法实践中往往会给法院和法官带来巨大阻力和压力。当然，司法解决了涉及软法的个案纠纷，但恶的软法依然存在，法官一味回避不符合诉讼效益原则，笔者认为法院可以通过司法建议途径分析软法实施的后果，建议相关单位废止相关条款。 司法建议目前虽然缺乏立法依据，不具有法律效力[75]，但鉴于法院对相关单位影响力的现实存在，其必然具有一定的软约束力，一般情况下会引起相关单位的重视。当然，法院也可以采取措施加强司法建议的软约束力，如将司法建议附在判决书后面，也可以将司法建议发布在“审判白皮书”上，依托网上司法建议信息库向社会公开，必要时加强与社会组织的沟通和协调，督促社会组织落实相关司法建议。