国家治理现代化与软法之治-凯发娱乐

（一）国家治理现代化进程中的软法需求

无疑，国家治理现代化也是不断改善国家和社会关系的实践活动，而随着市场经济和民主政治的不断发展，公民社会的不断成长，市场和社会在资源配置和社会管理中发挥愈加重要的作用，社会团体、行业组织、社会自治组织在未来的国家治理体系中的主体地位也将愈加重要。党的十八届三中全会决议提出 “实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动”要求，十八届四中全会进一步提出 “发挥市民公约、乡规民约、行业规章、 团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”。由此可见，人民团体和社会组织已经被纳入国家治理的主体范畴，成为社会自治的核心力量，而社会自治也需要在制度化、规范化和程序化前提下有序地开展，而这正好印证了软法的规范功能。

（二）软法的治理优势分析(https://www.daowen.com)

对于社会自治而言，软法较之硬法具有一定的优势，主要表现在：第一，软法的可操作性更强。硬法往往抽象地设定行为模式，一般性、普遍性意味强，难以兼顾特殊主体、具体情境、具体行为等细节上的差异，而软法通过专业标准、技术规范、实施细则等方式增强了社会管理的严密性和可操作性。第二，软法的民主正当性更强。硬法的制定要遵循间接的民主机制，相关公共机构的意志往往处于强势地位，立法的部门化、地方化难题一直难以解决；而软法的制定民主协商性更高，其制定过程更加注重对话与沟通，更加强调共识与认同，相关利益主体的诉求能够通过协商机制得到充分表达，其制度安排具有更多的共识和合意，有的软法往往是约定俗成的惯例， “是相关主体共同实践行动的结果，能够得到一体认同”^[58]。第三，软法的社会适应性更强。硬法本身的稳定性与立法程序的严格性注定其滞后性难以避免，社会适应性也因此较为有限，特别在社会危机之时其局限性更加明显；而软法制定程序具有一定的分散性和灵活性，一旦有规则需求能够较快制定，能够更快回应社会的发展和变化，从而可以弥补硬法与社会发展之间的鸿沟。

（三）软法功能发挥的途径

具体来说，软法功能发挥主要通过以下四个途径：第一，通过社会团体和组织制定章程规范并促进其参与公共治理活动。社会团体和组织的章程^[59]（属于软法的范畴），如同“宪法”一般对社会组织和团体的治理活动起着元规范作用。第二，通过社会团体和组织签订公约、协议来共同推进公共治理活动。这种公约和协议既可以是基于内部管理需要签订的，也可以是不同社会团体和组织建立合作机制的需要，凡是参与签约的组织和个人均要接受这些公约、协议具体条款的规范和约束。第三，通过社会团体和组织与国家机关的互动规则促进公共政策和措施的进一步完善。在公共治理活动中，社会团体和组织与国家机关的合作、协商、互动不可或缺，在互动过程中形成的成文化或惯例性的软法规则共同界定双方在公共治理中的权利和义务，从而达到多元共治的目的。第四，通过网络行为协议促进网络治理的良性发展。 网络在促进社会经济发展、便利社会生活的同时，诈骗、暴力、色情等消极因素也增加了生成空间，而国家的法律难以及时跟上互联网发展的步伐，网络治理存在诸多制度空白和漏洞，需要互联网运营商之间、互联网网民之间、互联网网民与互联网运营商之间在网络运行过程中不断形成的合作和自律规范来约束彼此行为，从而促进虚拟空间治理的有序、健康发展。^[60]