程序主义法律范式视角下司法能力特质-凯发娱乐
（一）司法公共领域构建能力
法律协商需要建制化的公共领域提供 “场所”，使得此公共领域成为民意的 “蓄水池”、社会沟通的 “交汇点”、社会危机的“预警器”、社会不满的“溢洪道”和社会整合的“策源地”。[75] 司法公共领域的确定性关乎裁判结果的确定性和公定力，司法公共领域构建能力作为一项针对法院的整体性司法能力需要增强。
第一，增强法定司法程序的交涉性。司法程序的交涉性指司法程序应给予参加主体充分的参与机会、充分的表达其观点和意见的权利、充分的辩论或辩护的权利。从我国三大诉讼法的规定及实施情况来看，司法程序的交涉性体现得并不充分，如诉讼法缺乏强制证人出庭作证的细化规定，司法实践中证人普遍不愿出庭作证，诉讼当事人就不能对证人进行言词质证，司法程序交涉性就无法充分展现。因此，我们应当在诉讼法中强化直接言词原则，以具体条文体现该原则，并通过健全证人强制出庭等相关配套制度来落实。同时，我们应增强法定司法程序的刚性，完善程序违法制裁措施，使得司法公共领域本身的确定性得到保障。
第二，增加疑难案件司法程序性装置。为防止疑难案件法官裁判的恣意，应进行一定的程序规范。为弥补法官能力的不足，对于法律疑难案件可以建立法律专家参与案件裁判机制，对于事实疑难案件可以组织邀请具有丰富社会经验的人参与案件事实认定程序，对其参与条件和程序用明确的条款加以规范。[76] 对于社会广泛关注的影响性案件，应建立民意吸纳和沟通机制，如浙江省绍兴市中级人民法院建立了特约法制民意咨询员制度，采取邀请民意咨询员参与重大事项的研究、部署、决策等过程，旁听重大案件庭审、参与执行、参与信访案件听证等方式缓解了民意识别的困境，理性回应了大众的需求，从而提升了司法公信力，取得了一定的效果。[77]
第三，完善司法网络公共领域建设。在判决书网络公布等司法透明机制建立后的当下，仅仅公开司法信息显然不够，司法沟通、对话与交流网络平台也需要建立并加以规范化，司法网络公共领域的建设与完善日益重要。网络舆情为网络协商民主提供了动力，应该借助网络平台构建良好的司法民意沟通互动机制，将网络民意中存在的事实认定与法律理解的观点转化为可供司法裁判过程参考、论辩和吸纳的合法论证资料。 网络司法公共领域内多元社会主体的平等参与，带来了多元的评判视角和评判标准，再加上司法主体的理性回应，使得情与理、善与恶、是与非、法与非法的判断处于一种网络辩论和对话之中，最后达成的网络共识为法官提供了一种重要的智识参考，有助于克服其专业思维的僵化可能带来的认识误区，从而有利于司法公正。[78] 法院“触网”虽已多年，如最高人民法院早在2009 年5 月已在其官方网站开通了 “民意沟通信箱”，上海等地法院还开通了微博等网络利器用于民意沟通等。但由于受到网民浏览习惯、网站知名程度、话题显著性等影响， 目前法院网络沟通平台影响力尚弱。要提高司法网络公共领域的有效度，一方面需要注重培育这些平台的品牌，形成“品牌效应”，提高其知名度和影响力；另一方面可以借助那些已经成熟的知名网站，这些网络平台经过长时间的市场竞争胜出，有着大量忠实的“粉丝”，而且对如何增加话题显著性有着丰富的实践经验。[79] 司法网络公共领域的建设，不仅能够克服司法专业能力的不足之处，有效地解决纠纷，也能够有效化解社会公众对法院工作的误解和不满，降低司法公共危机事件发生的可能性，有助于司法公信力的增强。
（二）司法均衡能力
在程序主义法律范式下，法官不能偏执于自由主义法律范式的形式理性，也不能固守福利国家范式的实质理性，而应该根据不同司法情境在两者之间寻求均衡。
第一，逻辑与经验的均衡。逻辑代表法律知识和法律思维，可以在法律“象牙塔” 内形成，逻辑为司法裁判提供了理由和根据，是公众信赖司法的基础；经验代表社会阅历和社会需求，法律作为社会关系的调节器，应当适应社会需求。一般来说，逻辑与经验互相联系，逻辑往往是经验的总结，经验可以检验逻辑的效果，逻辑与经验都是司法中不可或缺的重要侧面。[80]在疑难案件中，逻辑与经验也会发生冲突，如何将两者有机结合是对法官能力的一种考验，法官的法律素质和社会阅历都将在此发挥作用。正如霍姆斯法官所言：“法律由那些有能力、有经验的人执行… …他们知道不能因为三段论而牺牲敏锐的感觉”。 “一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提”。[81]法官应具备在社会现实下运用法律的能力，“知道哪种法律是适应现实的时代和社会，并且如何可使法律现代化、社会化”，还应当具有丰富的社会经验，“从而避免钻在牛角尖里求法律的真理，而忘了法律本身是一个合乎时代性、社会性、事实性的许多常识的结晶”。[82]在逻辑与经验有机结合的基础上实现其在个案中的相对均衡。
第二，克制与能动的均衡。恪守法律规则是司法的底线，司法裁判应当受规则的硬约束，维护法治主流价值，但是在特殊情况下又需要把握社会动态，不失时机地成为社会变革和历史进步的重要推动力量。[83]在一般情况下，司法克制主义应成为主导性司法意识形态，在特殊情况下，法官应选择司法能动主义作为司法意识形态，如何把握两者之间的均衡需要法律方法选择与运用的支持。文义解释、体系解释等追求法律原意的解释方法，因其尊重法律的权威和确定性，应作为常规性解释方法，而且要优先运用；而目的解释、社会学解释以及法律续造方法则只能在疑难案件例外情况下运用，是在穷尽前述解释方法不能得出法律结论或导致普通人都不能容忍的不正义后果时方能运用。
第三，利益冲突的均衡。法律是利益关系的协调器和稳定器，其确认、界定、分配各种利益，因此，司法过程也是对各种具体利益进行评估、界定和再分配的过程。社会发展使得多元化价值目标之间相互矛盾，不同主体的利益纵横交错，因此，在疑难案件司法过程中寻求各种冲突利益的平衡点绝非易事。这种利益冲突均衡绝不是采取“中庸”之道无原则地妥协，而是需要法官对案件进行价值分析和利益判断，对各种价值和利益进行考量、比较与权衡。利益冲突的司法均衡，一般要遵循公共利益优先原则、比例原则、利益最大化原则、弱者利益倾斜等原则；涉及个人利益与公共利益冲突时一般应遵循公共利益优先原则；在个别特殊情形下，如果保护公共利益对个人利益造成极大减损时应遵循比例原则，力求利益衡量结果，实现整体利益最大化和损害结果最小化；涉及弱者利益时，要遵循弱者利益倾斜原则，适当限制强者利益、保护弱者利益。[84]最终在利益赋予与利益割让中达致一定的均衡状态，这是对法官长期司法经验磨砺后的技术理性和司法能力的体现。
（三）司法修辞能力
修辞，在现代汉语中主要指对语言的加工活动，“修辞是最有效的运用语言以期更充分、透彻、鲜明地表情达意的一种艺术”[85]。但在西方语境中，修辞（rhetoric）不仅是使语言表达得更为准确、精练的手段，而且是一种借助语言表达技巧达到某种目的的手段，在西方传统中具有理性说服之功能，亚里士多德便认为，修辞术具有 “一种能在任何一个问题上找出可能说服方式的功能”[86]。
司法过程是法律确定性与不确定性的统一体，其不确定性为修辞的应用提供了空间，“修辞一向将自己的活动空间确定于处在完全随机无常和 ‘完全确定无疑’ 这两个极端之间的广阔中间地带”[87]。修辞不仅用于事实认定过程中，而且用于法律解释和适用过程中。司法过程中的事实认定依赖双方当事人提供的证据，证据的提供与描述都不可避免地渗透当事人的主观认识，双方当事人都会尽量使用各种修辞手段和方法作出对己方有利的事实描述，相互之间的质证、询问、攻讦、辩解都会使用大量的修辞方法，以获得法官的认可和支持。法官不仅要辨别当事人修辞的正当性和真实性，也需要借助适当的修辞说明认定事实的过程与理由。就法律规范的解释和适用来说，法律规范难免具有抽象、模糊、多义的特点，法官需要借助修辞来进行解释，以证明其适法的公正性，此时司法修辞方法运用得当可以显现法官对法律理解和运用的艺术。[88]季卫东认为，司法修辞通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对裁判有不同理解的同时赞成某一法律命题，从而促进当事人对司法裁判的接受程度。[89]在司法过程中，修辞能够使法律语言表达得更加严谨、易懂，也能使司法过程更具人性化，改变法官过于严肃的职业形象。在西方，为了解决价值判断和价值衡量的不确定问题，以佩雷尔曼为代表的新修辞学重构了对话协商、论辩论证等各种修辞方法，其强调法律的适度开放性，建立了以法律话语主导思维方式的法律修辞方法。 由于哲学、伦理学与政治学等学科修辞风格更加雄辩或抒情，因此出自于其他学科的专业化表达也可能被吸纳到法律修辞之中，新修辞学认为可以将道德、正义等实体价值理念作为法律论辩中的修辞手段，佩雷尔曼认为修辞学法学的任务之一，就是在解释和适用法律过程中有意识地诉诸哲学与道德。[90]
但是，司法修辞能力的发挥既具有一定的正当性，又具有一定的局限性。由于司法修辞没有固定的整体框架和体系结构，是相对主观和非理性的，修辞论证技巧的使用可能会与追求真、善、幸福等价值的精神背道而驰。因而，司法修辞一方面促进疑难案件裁判的接受度，另一方面也可能为枉法裁判提供种种托词和借口。[91] 因此，司法修辞必须以符合法律规定为前提，修辞方法的运用要实现法律的正义，经受住理性论证的考验；其次才能考虑其带来的诸如司法行为认可度这样的修辞效果，“尽管修辞技巧与接受性确实成正比关系，关于裁判结果的说服并不仅仅可以依据修辞技巧，而且必须以合法为前提，更为重要的是，作为裁判结果可接受性的获得，在现有的法律体系下，不仅是法律程序运行的结果，而且也是法官依据一定的规范性命题进行恰当论证的结果”[92]。对司法主体来说，法律概念、规范的使用是相对自由的，但是这种自由建立在熟练掌握司法修辞能力的基础上，“如果法律人没有驾驭法律修辞的能力，只能导致对法治的恐惧”[93]。
虽然西方自由主义法律范式、福利国家法律范式和程序主义法律范式未必是中国所依次步入的治理轨迹，但其中对应的理论建构和经验沉淀确是需要认真对待和吸取的。
【注释】
[1]参见黄文艺：《当代中国法律发展问题研究》，吉林大学出版社2001年版，第12 页。
[2]［日］野家启一：《库恩：范式》，毕小辉译，河北教育出版社2002年版，第5 页。
[3]［英］洛克：《政府论》 （下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1993 年版，第88 页。
[4]参见［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东等译，法律出版社2004 年版，第35 页。
[5]［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学的问题史》，［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002 年版，第 116 页。
[6]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1993 年版，第163 页。
[7]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995 年版，第391页。
[8]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995 年版，第407 页。
[9]参见郝丽芳：《美国联邦司法政治研究》，南开大学2013 年博士学位论文，第53 页。
[10]［美］约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，西南政法学院1983 年版，第39 页。
[11]see kermit roosevelt iii， the myth of judicial activism: making sense of supreme court decisions ， london: yale university press ， 2006：33.
[12]首次提出并使用司法克制主义概念的是亚瑟·史列辛格，他在 1947年1月《财富》杂志上发表的《1947 年的最高法院》一文介绍了当时美国最高法院的9 位大法官，并将他们划分为司法能动主义者、司法克制主义者和中间主义者三类。参见梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，《河北法学》2008 年第2 期，第73 页。
[13]参见陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，《扬州大学学报》（人文社会科学版）2008 年第1期，第48 页。
[14]［美］亚历山大·m.比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007 年版，第73 页。
[15]1793 年，华盛顿政府就外交事务中的国际法问题征求最高法院的意见，5 名大法官联名回信拒绝提供意见，认为对政府的司法建议不符合其司法职能。参见程汉大：《司法克制、能动与民主——美国司法审查理论与实践透析》，《清华法学》2010 年第6 期，第8 页。
[16]thayer， the origin and scope of the american doctrine of constitutional law， harv.l.rev， 1893， 129 （7）：144.
[17]［美］罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005 年版，第269 页。
[18]“不完全的理论化合意”指对每个具体特定的事项形成合意，虽然构成这些具体特定事项的基础是含糊不清或意见相左的；或者对某个抽象的条文构成合意，然而这些抽象的条文的具体含义确是含糊不清的或意见相左的。参见［美］凯斯·r.桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007 年版，第21～26 页。
[19]william blackstone.commentaries on the laws of england， a facsimile of the first edition of 1765-1769， university of chicago press ， 1979：61.
[20]［英］斯特凡·科里尼：《诠释与过度诠释》，王宇根译，三联书店2005 年版，第95 页。
[21]赫施：《解释的有效性》，王才勇译，三联书店1991年版，第23 页。
[22]参见张晓萍、王国龙：《论司法裁判过程中司法的克制主义》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2007 年第5 期，第47～48 页。
[23]caminetti v.united states， 242u.s.470， 490 （1917）.
[24]unwin v.hanson， 2qb 115， 119 （1891）179.
[25]孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005 年版，第1 53 页。
[26]参见刘丽伟：《福利国家论析——以政治哲学为视角》，《学术交流》2009 年第12 期，第55 页。
[27]david harris， justifying state welfare: the new right versus the old left， oxford : basic blackwell， 1987：5-6.
[28]［英］安东尼·吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，北京大学出版社200 0年版，第11 页。
[29]李磊：《基于社会权利视角的西方福利国家之辨析》，《当代世界与社会主义》2013 年第6 期，第98页。
[30]参见陈伟：《范式转换中的现代法律——以哈贝马斯的程序主义法律范式为切入点》，《理论与现代化》2013 年第3 期，第90 页。
[31]see j.habermas， between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy， trans.by william h.rehg，cambridge， mass.：the mit pres s ， 1996：403-405.
[32]参见程德文：《走向程序主义的法律范式——哈贝马斯法律范式转变理论述论》，《南京师大学报》（社会科学版）2012 年第6 期，第51页。
[33]black， henry campbell， black law dictionary， west publishing co.6th ed.， 1990：847.
[34]［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004 年版，第51页。
[35]庞凌：《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》，《法律适用》2004 年第1 期，第70 页。
[36]参见徐钝：《司法能动主义概念之界定》，《法治论丛》2010 年第4期，第67 ～68 页。
[37]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999 年版，第64 页。
[38]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992 年版，第241～244、 253 ～256 页。
[39]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐听、王奕译，清华大学出版社2005 年版，第20 页。(https://www.daowen.com)
[40]［英］丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999 年版，第219 页。
[41]梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，《河北法学》2008 年第2 期，第75 ～78 页。
[42]参见［美］罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005 年版，第273 页。
[43]参见［美］施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海、柯翀、石明磊译，中国政法大学出版社2005 年版，第349～350 页。
[44]贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998 年版，第243 ～248 页。
[45]参见吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005 年版，第228页。
[46]参见姚莉、显森：《论能动司法的程序规制》，《法商研究》2012 年第2 期，第49～50 页。
[47]［美］斯蒂文·j.伯顿主编：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005 年版，第123～124 页。
[48]参见刘忠：《关于法官的选任年龄》，《比较法研究》2003 年第3 期，第96 页。
[49]参见李辉：《论司法能动主义》，山东大学2010 年博十学位论文，第186 ～189 页。
[50]它引用了6 个社会学和心理学教授的研究成果，其中包括naacp 顾问肯尼斯·b.克拉克教授的实验报告，还有瑞典学者冈纳·缪达尔的著作《一个美国人的两难选择》。转引自李炳烁：《司法制度的政治功能》，吉林大学2008 年博士学位论文，第46～50 页。
[51]［美］保罗·布莱斯特：《宪法决策的过程：案例与材料》（下册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002 年版，第712 页。
[52]［美］小卢卡斯·a.鲍威：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005 年版，第35 页。
[53]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第84 页。
[54]［英］韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003 年版，第322、 329 页。
[55]参见刘艳红：《包容性刑事法治国之构建与提倡——刑事法治国基本模式之冲突与出路》，《现代法学》2009 年第2 期，第48 页。
[56]［德］阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000 年版，第12 页。
[57]j.habermas， between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy，trans.by william h.rehg，cambridge， mass.:the mit p res s ， 1996：406.
[58]参见程德文：《走向程序主义的法律范式——哈贝马斯法律范式转变理论述论》，《南京师大学报》（社会科学版）2012 年第6 期，第52 页。
[59]任拓鹏：《哈贝马斯：协商对话的法律》，黑龙江大学出版社2009 年版，第21页。
[60]王小芳、王树理：《解决合法性危机的新出路——哈贝马斯程序主义法律范式》，《沈阳大学学报》2011年第6 期，第31～32 页。
[61]冯婷：《法的合法性从何而来：关于哈贝马斯法律思想的一个解读》，《浙江学刊》2003 年第3 期，第185 ～187 页。
[62]j.habermas， between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy， trans.by william h.rehg， cambridge，mass.:the mit press ， 1996：104.
[63]参见王小芳、王树理：《解决合法性危机的新出路——哈贝马斯程序主义法律范式》，《沈阳大学学报》2011年第6 期，第32 ～ 33 页。
[64]j.habermas， between facts and norms : contributions to a discourse theory of law and democracy，trans.by william h.rehg，cambridge，mass.:the mit press ， 1996：18.
[65]所谓议题化，要求将法律、政策、政治、社会等议题带到一个可以理性讨论的场域，并通过制度保障尽可能使得各种意见得以充分表达，从而追求某种交往理性的k8凯发的解决方案。参见程德文：《走向程序主义的法律范式——哈贝马斯法律范式转变理论述论》，《南京师大学报》（社会科学版）2012 年第6 期，第55 页。
[66]j.habermas， between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy， trans.by william h.rehg， cambridge， mass.the mit pres s ， 1996：19.
[67]参见程德文：《走向程序主义的法律范式——哈贝马斯法律范式转变理论述论》，《南京师大学报》（社会科学版）2012 年第6 期，第55 页。
[68]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第277 页。
[69]参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003 年版，第277 页。
[70]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第242 页。
[71]参见韩德明：《风险社会中的司法权能——司法改革的现代化向度》，《现代法学》2005 年第5 期，第93 页。
[72]［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第164 页。
[73]季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002 年版，第79 页。
[74]参见韩德明：《风险社会中的司法权能——司法改革的现代化向度》，《现代法学》2005 年第5 期，第94 页。
[75]高鸿钧：《作为童话与神话之间的民主》，《清华法治论衡》（第11辑），清华大学出版社2009 年版，第32 页。
[76]参见姚莉、显森：《论能动司法的程序规制》，《法商研究》2012 年第2 期，第48 页。
[77]参见沈和平、朱淼蛟：《司法公信建设的民意沟通路径——以特约法制民意咨询员制度为实践样本》，《中国审判》2012 年第10 期，第88～89 页。
[78]参见季金华：《沟通与回应：网络民意在和谐司法中的实现机理》，《法律适用》2010 年第12 期，第14 页。
[79]参见左静鸣：《司法与民意：沟通是门学问》，《人民法院报》，2012年7 月19 日第2 版。
[80]参见孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005 年版，第35 页。
[81]［美］斯科特·布鲁尔：《从霍姆斯的道路通往逻辑形式的法理学》，［美］史蒂文·j.伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005 年版，第124页。
[82]孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997 年版，第11页。
[83]参见孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005 年版，第44 ～45 页。
[84]参见丁小萍：《论司法能动主义的利益衡量——从一起普通民事诉讼说起》，《杭州电子科技大学学报》（社会科学版）2009 年第4 期，第36 页。
[85]吕煦：《实用英语修辞》，清华大学出版社2004 年版，第4 页。
[86]［古希腊］亚里士多德等：《诗学、修辞学、喜剧论纲》（《罗念生全集》第一卷），罗念生译，上海人民出版社2007 年版，第151 页。
[87]刘亚猛：《追求象征的力量：关于西方修辞思想的思考》，三联书店2004 年版，第49 页。
[88]参见侯学勇：《法律修辞如何在司法中发挥作用？》，《浙江社会科学》2012 年第8 期，第60～61 页。
[89]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999 年版，第130 ～131 页。
[90]see maneli，mieczyslaw，perelman's new rhetoric as philosophy and methodology for the next century， dordrecht: kluwer academic pulishers ， 1994：10 4 .
[91]参见焦宝乾：《修辞方法及其在法律论证中的作用探讨》，《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2008 年版，第81页。
[92]蔡琳：《修辞论证的方法——以两份判决书为例》， 《政法论坛》2006 年第5 期，第48 页。
[93]陈金钊：《解决“疑难”案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠释》，《现代法学》2013 年第5 期，第21页。